دایره شمول وکالت بلاعزل و وکالت بدون استعفا

در عمل وکالت بلاعزل در مواردی که مورد وکالت جزئی است داده می‌شود و کمتر شخصی حاضر است که دیگری به طور مطلق یا در تمام امور وکیل بلاعزل او باشد، زیرا اگرچه با اعطای نمایندگی حق انجام مورد وکالت از خود موکل سلب نمی‌شود اما تفویض نیابت بلاعزل برای موکل نگران کننده و مسئولیت آفرین است. چه به طور غیرمستقیم و به طور ضمنی موجب سلب اجرای بعضی از حقوق مدنی است و مخالفت با قاعده‌ای است که در ماده ۹۵۹ ق . م پیش بینی شده است برخی از استادان شرط عدم عزل در وکالت مطلق را به طور ضمنی مخالف قاعده مندرج در ماده ۹۵۹ ق . م دانسته‌اند و بعضی از آنان نیز به بیان دیگر اعلام کرده‌اند: ( ماده ۶۷۹ در قسمتی که با ماده ۹۵۹ مبانیت دارد به وسیله ماده اخیر نسخ می‌شود) پاره‌ای از استادان حقوق(این ادعا را رویه قضایی و عرف حقوق دانان به طور قاطع مردود ) شناخته‌اند و عام جدید (ماده ۹۵۹ )را بدون یاری قرائن ناسخ خاص قدیم (ماده ۶۷۹) ندانسته‌اند و بند ۴ ماده ۵۵۲ قانون آیین دادرسی مدنی را که یک قانون جدیدی است قرینه بارزی بر عدم نسخ معرفی کرده‌اند.
به نظر می‌رسد منظور این حقوق‌دانان اسقاط و سلب حق عزل است نه سلب انجام مورد وکالت.
در غیر این استدلال فقط ناظر به مواردی خواهد بود که موکل، به همراه تفویض نمایندگی بلاعزل، حق اجرای مورد وکالت را از خود سلب می‌کند اما اعطای نمایندگی غیر از سلب و اسقاط حق انجام مورد وکالت است چرا که نایب به نمایندگی از منوب عنه اعمال حق می‌کند و این حق برای منوب عنه نیز محفوظ است در واقع صاحب حق منوب عنه نه نایب اما در سلب و انتقال حق دیگر انتقال دهنده حق ندارد زیرا آن را از خود سلب و به دیگری منتقل می‌کند و (هیچ کس نمی‌تواند به طور کلی حق تمتع یا حق اجرای تمام یا قسمتی از حقوق مدنی را از خود سلب کند) (ماده ۹۵۹ ق . م) وانگهی سلب حق جزئی اشکال ندارد و ازجمله آزادی‌ها و حقوق شخص به شمار می‌رود.
در مورد وکالت بدون استعفا برای همیشه یا برای تمام امور اگر چه معمول نیست نیز وضع بدین منوال است هرگاه وکیل بدون استعفا حق فسخ قرارداد وکالت ( استعفا) را برای همیشه یا تمامی امور از خود ساقط بکند علاوه بر اینکه سلب حق کلی کرده است آزادی‌های خود را نیز محدود کرده است (ماده ۹۶۰ ق . م) و این امر با نظم عمومی هم مغایر است و از مصادیق بارز تغییر است و از مصادیق بارز تغییر حلال شرعی به شمار می‌رود.

- اثر تعیین زمان (مدت) در وکالت

ممکن است وکالت با تعیین مدت و برای انجام عملی معین باشد هرگاه وکالت مدت دار باشد آیا تعیین مدت آن را نسبت به دو طرف لازم الوفا می‌کند و موجب سلب حق عزل یا حق استعفا می‌گردد؟ به عبارتی دیگر آیا اثر تعیین مدت در وکالت مدت دار این است که هیچ یک از دو طرف در مدت تعیین شده حق فسخ ندارد؟ قانون مدنی در باب وکالت نص صریحی ندارد اما ماده ۵۵۲ ق . م مقرر می‌دارد: هرگاه در مضاربه برای تجارت مدت معین شده باشد تعیین مدت موجب لزوم عقد نمی‌شود لیکن پس از انقضاء مدت مضارب نمی‌تواند معامله بکند مگر به اجازه جدید مالک با تنفیه مناط و القای خصوصیت از مضاربه می‌توان گفت که : تعیین مدت عقد جایز را لازم نمی‌کند بلکه فایده و ثمر آن این است که در مدت تعیین شده عقد به طور جایز باقی می‌ماند و هرزمان هر یک از دو طرف اراده نماید می‌تواند آن را فسخ کند و با پایان یافتن مدت تعیین شده وکالت نیز منقضی می‌شود
حال این سؤال مطرح می‌شود که: هرگاه عقد وکالت به طور مطلق منعقد گردد به طور صریح مقید به زمان معین نباشد چه نوع وکالتی است وکالت مستمر است یا مدت دار؟
قانون مدنی در این باره نیز حکم خاصی ندارد با استفاده از اصل حاکمیت اراده و تمسک به توافق ضمنی دو طرف می‌توان وکالت مطلق را وکالت مستمر دانست چه ظاهر این است که وکالت مقید به زمان خاصی نیست و دو طرف چنین توافق نکرده‌اند وگرنه در متن عقد مدت دار بودن را ذکر می‌کردند بنابراین ظاهر مستمر بودن وکالت است و کسی که برخلاف این ظهور ادعا دارد باید آن را ثابت کند.

- قرار دادن وجه التزام

دو طرف قرارداد می‌توانند برای تحکیم روابط خویش و به عنوان ضمانت اجرای شروط ضمن عقد وجه التزامی را پیش بینی و نسبت به آن توافق نمایند مثلاً وکیل به منظور منع موکل از انجام مورد وکالت وجه التزامی مناسبی را به سود خویش در قرارداد وکالت یا در ضمن عقد لازم دیگر قرار بدهد و مورد قبول موکل واقع شود بدیهی است در صورت تخلف مشروطه علیه به انجام مورد وکالت مشروط له می‌تواند به استناد ماده ۲۳۰ ق . م وجه التزامی تعیین شده را از متخلف مطالبه کند اما تعیین وجه التزامی قرینه محکمی بر بلاعزل بودن وکالت نمی‌باشد مگر اینکه قرائن و امارات دیگر موید آن باشند و از مجموعه آن‌ها به توافق طرفین و اسقاط حق عزل پی ببرد به هر حال اصل، عدم اسقاط حق عزل و بقای آن است مگر اینکه خلاف آن ثابت شود.
کفایت اقرار بر وقوع وکالت بلاعزل با عقد وکالت برای هر یک از دو طرف حق فسخ ایجاد و اثبات می‌شد صاحب حق می‌تواند با رعایت محدودیت‌های مقرر آن را سلب و اسقاط نماید.
چنانکه گفتیم در صورت تردید اصل عدم سلب و اسقاط حق عزل و استعفا بقاء حق فسخ برای هر یک از دو طرف می‌باشد اما چون اقرار صاحب حق می‌تواند سلب و اسقاط حق را به نفع دیگری اثبات نماید همین که ذی‌نفع به طور آزاد و از روی اختیار چنین اقراری را بکند، بدون نیاز به هرگونه دلیل دیگر این اقرار از او پذیرفته می‌شود.
 

عقد بیع و تفاوت با معاوضه

همین که اندیشه مبادله کالاها مطرح شد، نخستین راه حلی که به نظر رسید این بود که هر تولید کننده آنچه را زیاده از میزان نیاز خود دارد،  با کالایی که خواهان آن است معاوضه کند. ولی رشد نیازهای گوناگون  کشاورزی و صنعتی، راه حل ابتدایی را دشوار ساخت، زیرا  یافتن کسی که خواهان فرآورده‌های تولید کننده باشد و کالای مورد نیاز او را نیز تهیه کند،  ساده نبود وسیله‌ای لازم بود که این تعاون اجتماعی را آسان کند، وسیله‌ای که مورد همگان باشد تا تولید کننده بتواند کالای زاید خود را با آن مبادله کند و با صرف آن مالی را که نیاز دارد تهیه سازد. این وسیله همگانی، که معیار ارزش‌ها و واسطه بین تولید کننده و مصرف کننده قرار گرفت (پول) بود. رفته  رفته همه این راه ساده‌تر را برگزیدند و کالایی را که بیش از نیاز شخصی داشتند با پول مبادله کردند و از همین جا مفهوم بیع به وجود آمد و خرید  و فروش به عنوان ساده‌ترین وسیله توزیع ثروت متداول گشت معاوضه اختصاص به مبادله کالا به کالا پیدا کرد و بیع ویژه مبادله کالا با پول گشت. امتیاز بین معاوضه و بیع در عرف تجارتی ما نیز به همین ترتیب است. امروزه اگر کسی گندم‌های مزرعه خود را با قطعه فرشی مبادله کند میگویند  این دو نفر فرش و گندم را معاوضه کرده‌اند و بر چنین نام معامله‌ای بیع یا خرید و فروش نمی‌گذارند. همچنین، اگر شخصی اتومبیل خود را در برابر مبلغی پول به دیگری انتقال دهد، گفته نمی‌شود که او اتومبیل را با پول معاوضه کرده است.
ماده ۳۳۸ قانون مدنی این تحول عرفی را دنبال نکرده است و در تعریف بیع می‌گوید (بیع عبارت است از تملیک عین به عوض معلوم) این گشاده دستی بر قلمرو بیع می‌افزاید زیرا تملیک عین در برابر هر عوض، خواه پول باشد یا کالا و خدمت، بیع است و دخالت پول در مبادله ضروری نیست ولی این پرسش را مطرح می‌کند که تفاوت بین بیع و معاوضه چیست و از کجا می‌توان فهمید که مبادله دو کالا بیع است یا معاوضه؟
باید دانست که یافتن  معیار تمییز بیع و معاوضه آثار مهم عملی دارد: از جمله این که پاره‌ای از خیارات مانند خیار تأخیر ثمن ویژه عقد بیع است و در معاوضه راه ندارد .حق شفعه یا فروش سهم مشاع یکی از دو شریک به وجود می‌آید ولی معاوضه این سهم برای شریک دیگر چنین حقی ایجاد نمی‌کند …. و مانند این‌ها.
تمییز بیع و معاوضه وابسته به قصد مشترک دو طرف است: اگر آنان خواسته باشند که دو چیز را هیچ امتیازی با هم مبادله کنند، توافق آنان تابع قواعد و معاوضه است، و هر گاه چنین اراده کنند که یکی از دو عوض مبیع و دیگری بهای آن باشد، قراردادی که بسته می‌شود بیع است. ولی هنوز این اشکال باقی است، که اگر در قراردادی که تنظیم می‌شود نامی از بیع یا معاوضه برده نشود، چگونه می‌توان به خواست واقعی دو طرف پی برد و آیا اماره ای دادرس را در این تحلیل یاری می‌کند ؟
داوری عرف و اعتماد بر غالب این اماره را در ذهن می‌پرورد: در موردی که اشخاص در برابر حکم عرف سکوت می‌کنند، نشانه آن است که خواست انان با آنچه متداول است تفاوت ندارد پس، هنگامی که اراده‌ها به صراحت بیان  نمی‌شود و در ماهیت عقد اختلاف وجود دارد، دادرس باید ملاکی را که عرف در تمییز بین معاوضه و بیع پذیرفته است رعایت کند: مبادله کالا را پول به پول بیع بداند و مبادله کالا به کالا را معاوضه.

تفاوت عقد بیع و عقد اجاره

واژه عین در ماده ۳۳۸ قانون مدنی برای این است که مفهوم بیع از اجاره ممتاز شود و تاریخ فقه نشان می‌دهد که قید عین در تعریف بیع به همین منظور بوده است زیرا اجاره تملیک منفعت به عوض معلوم است با وجود این گاه تمییز ماهیت عقد دشوار است.
به عنوان مثال باغداری محصول درختان خود را که در یک دوره بهره برداری به بار فروشی انتقال می‌دهد میوه درخت، در عین حال که خود عین مستقلی است و می‌تواند مورد خرید و فروش قرار گیرد، منفعت نیز هست و به عنوان منافع باغ می‌تواند به وسیله اجاره منتقل شود. پس باید دید توافقی که در باب انتقال میوه انجام شده بیع است یا اجاره ؟
مثال دیگر:شرکتی ماشین آلات صنعتی را در برابر گرفتن مبلغی سالیانه در اختیار دیگر می‌گذارد و شرط می‌کند که در پایان مدت سه سال اگر مستأجر بخواهد ماشین‌ها را تملک کند، باید مبلغی سرانه بپردازد تا معادل با بهای آن‌ها شود، یا فروشنده، اتومبیل سواری را در اختیار شخصی قرار دهد که او ماهیانه اقساط معینی را بپردازد و تادیه آخرین قسط اتومبیل به مالکیت او در آید. دو قرارداد، از جهتی به اجاره می‌ماند و به همین اعتبار: اجاره به شرط تملیک نامیده می‌شود و از لحاظ مقصود نهایی دو طرف به بیع نزدیک‌تر است.
تفاوت بین عقد بیع و قرض
قانون  مدنی در ماده ۶۴۸ در تعریف فرض گفته است ( قرض عقدی است که به موجب آن احد طرفین مقدار عینی از مال خود را به  طرف دیگر تملیک می‌کند که طرف مزبور مثل آن را از حیث مقدار و وصف رد نماید در صورت تعذر رد مثل ، قیمت یوم الرد را بدهد) بنابراین، قرض نیز مانند بیع عقدی است تملیکی و معوض و باید دید چه چیز این دو را از هم متمایز می‌کند.
این امتیاز را با اندک تأمل می‌توان از ماده ۶۴۸ استنباط کرد: راست است که در قرض نیز مالی که تملیک می‌شود رایگان نیست، ولی مبادله‌ای صورت نمی‌پذیرد مقترض باید مثل آنچه را گرفته به طلبکار پس بدهد و در آن مفهوم داد و ستد و معامله و سود جویی راه  ندارد ولی در بیع،  مالی با مال دیگر مبادله می‌شود و هر طرف می‌کوشد تا مالی را که به دست می‌آورد از آنچه داده است با ارزش‌تر است باشد به همین جهت، در بیع باید مقدار و خصوصیت‌های دو مالی که مبادله می‌شود معلوم باشد. همچنین، معادله بین دو عوض، اگر به شدت بر هم خورد طرف مغبون اختیار فسخ معامله را پیدا می‌کند  و در حالی که هیچ یک از این احکام در قرض مصداق پیدا نمی‌کند.
تحلیل بیع و قرض این  تفاوت را روشن‌تر می‌کند: در بیع، دو تملیک انجام می‌شود و اراده مشترک دو طرف آن دو را به هم می‌پیوندد و مفهوم مبادله را به وجود می‌آورد ولی در قرض چنین رابطه‌ای وجود ندارد، وام دهنده مالی را تملیک می‌کند و در برابر وام گیرنده نسبت به مثل آن، مدیون او می‌شود و به عبارت دیگر باید بدل آنچه را که گرفته است پس بدهد.

فروش ملک مشاع غیر قابل افراز

علیرغم اینکه منبع حقوق کشور ما قانون مدون است اما گاهاً استدلال حقوق‌دانان در مواردی مختلف و در نتیجه آراء متفاوتی در از دادگاه‌ها صادر می‌شود و در این نوشته، ما یکی از مواردی که اغلب در مورد قابلیت تجدید نظر خواهی آراء آن، از دادگاه‌ها اختلافی است، می‌پردازیم و نظرات حقوق‌دانان را ابراز می‌کنیم:
آیا دستور فروش ملک مشاع غیر قابل افراز، قابل تجدید نظر خواهی می‌باشد یا خیر؟
در این خصوص حقوق‌دانان نظرات مختلفی دارند که به برخی از این نظرات می‌پردازیم:
۱- آقای آدایی (دادسرای عمومی و انقلاب ناحیه ۱۴ تهران)
با توجه به اینکه به موجب قانون افراز املاک مشاعی در صورت غیر قابل افراز بودن ملک مشاع دادگاه صرفاً دستور فروش مال مشاع را صادر می‌نماید و فروش ملک و تقسیم ثمن آن توسط واحد اجرای احکام مدنی صورت می‌گیرد و دستور منصرف از رای می‌باشد و از طرفی خواسته خواهان در این خصوص دعوا محسوب نمی‌شود اساساً قابلیت تجدید نظر خواهی را نخواهد داشت.
2- آقای نهرینی (کانون وکلای دادگستری مرکز)
دستور فروش در غالب رای نمی‌گنجد و آنچه که قطعی و یا قابل تجدید نظر بشمار می‌رود می‌باید تحت عنوان رای یا  قرار
آن درآید . لهذا به نظر می‌رسد که دستور مال مشاع غیر قابل افراز قطعی تلقی و قابل تجدید نظر نخواهد بود ( مواد ۵، ۲۹۹، ۳۳۰، ۳۳۱، ۳۳۲ قانون آیین دادرسی مدنی جدید) ماده ۴ قانون افراز فروش املاک مشاع مصوب ۲۲/۸/۱۳۵۷ و ماده ۹ آیین نامه قانون افراز و فروش املاک مشاع مصوب آذر ماه ۱۳۵۷ نیز مثبت استدلال بالا است .
3- آقای سفلایی (دادگستری هشتگرد)
نظر اقلیت – در مواردی که قانون گذار عقیده بر قطعیت دستور داشته باشد از جمله ماده ۱۴۳ قانون اجرای احکام مدنی این قطعیت را ذکر می‌نماید ممکن است در صدور دستور حقی از کسی ضایع شده باشد لذا باید آن را قابل اعتراض دانست
نظر اکثریت – اولاً دستور فروش محکومی ندارد که قابل اعتراض و مشمول ماده ۳۳۱ قانون آیین دادرسی مدنی باشد .
ثانیاً – نظریه اداره حقوقی به شماره ۴۵۵/۷ مورخ ۲۸/۱/۱۳۶۲دستور را حکم ندانسته است .
ثالثاً – در ماده ۲ قانون افراز و فروش املاک مشاع اشاره بر قابل اعتراض بودن رای دادگاه در مقام رسیدگی به اعتراض نسبت به تصمیم واحد ثبتی دارد ولی در مورد دستور فروش ساکت است در این خصوص سکوت قانون‌گذار در مقام بیان بوده است و نظر بر غیر قابل اعتراض بودن این دستور داشته است .
رسیدگی در مورد در خواست فروش شکلی است و بدون اینکه در ماهیت موضوع وارد شود با احراز قطعیت تصمیم و ذینفع بودن متقاضی دستور فروش صادر می‌نماید و تفویض اختیار دستور فروش به محاکم از باب قاعده (الحاکم ولی المتنع ) بوده در غیر این صورت همان‌طور که در صورت قابل افراز بودن توسط واحد ثبتی افراز صورت می‌گرفت در مورد غیر قابل تقسیم بودن نیز اقدام به فروش می‌نمود چنانچه در مورد عین مال نیز ادعای حقی باشد وفق ماده ۱۴۶ و۱۴۷قانون اجرای احکام مدنی رفتار می‌شود.
آقای موسوی (مجتمع قضایی بعثت)
۴ – دستور فروش ملک مشاع به  صراحت عبارت آن یک حکم قضایی تلقی نمی‌شود بلکه  یک تصمیم شکلی است و دادگاه در دعوای تقسیم و فروش ملک مشاع رسیدگی قضایی نمی‌کند و دادرسی صورت نمی‌گیرد . بلکه در غالب یک رسیدگی شکلی النهایه تصمیمی اتخاذ می‌کند که ماهیتاٌ شکلی است نتیجتاٌ چون یک امر ترافعی مد نظر نیست دادرسی و حکم قضایی معمول صادر نمی‌شود و دستور فروش قطعی و غیر قابل تجدید نظر تلقی می‌شود .
۵ – ماده پنجم قانون افراز و فروش املاک مشاع مصوب سال ۱۳۵۷ چنین مشعر است :
دستور ملک مشاع غیر قابل افراز در قالب رای نمی‌گنجد زیرا خواسته خواهان در این خصوص دعوا تلقی نمی‌شود در نتیجه رسیدگی قضایی و دادرسی صورت نمی‌گیرد و محکومی وجود ندارد دادگاه صرفاً دستور فروش صادر می‌نماید و فروش ملک و تقسیم ثمن آن هم توسط واحد اجرای احکام مدنی انجام می‌گیرد مضاف به اینکه از ماده  پنجم قانون افراز و فروش املاک مشاع مصوب ۱۳۵۷که می‌گوید …. به طور کلی مقررات اجرایی این قانون طبق آیین نامه‌ای خواهد بود که به تصویب وزارت دادگستری می‌رسد، استنباط می‌شود، قانون گذار نحوه اجرای قانون را فارغ از تشریفات دادرسی مدنی دانسته و به همین دلیل تصمیم دادگاه را در این مورد از نوع دستور فروش قرار داده است و چون مطابق ماده ۳۳۱ قانون آیین دادرسی مدنی صرفاً احکام دادگاه‌ها قابل اعتراض می‌باشد این دستور که جزء احکام نیست قابل اعتراض و تجدید نظر خواهی نمی‌باشد و قطعی است نظر به شماره ۵۵/۷ مورخ ۲۸/۱/۱۳۶۲ اداره حقوقی نیز موید همین نظر است .