فروش ملک مشاع غیر قابل افراز
علیرغم اینکه منبع حقوق کشور ما قانون مدون است اما گاهاً استدلال حقوق‌دانان در مواردی مختلف و در نتیجه آراء متفاوتی در از دادگاه‌ها صادر می‌شود و در این نوشته، ما یکی از مواردی که اغلب در مورد قابلیت تجدید نظر خواهی آراء آن، از دادگاه‌ها اختلافی است، می‌پردازیم و نظرات حقوق‌دانان را ابراز می‌کنیم:
آیا دستور فروش ملک مشاع غیر قابل افراز، قابل تجدید نظر خواهی می‌باشد یا خیر؟
در این خصوص حقوق‌دانان نظرات مختلفی دارند که به برخی از این نظرات می‌پردازیم:
۱- آقای آدایی (دادسرای عمومی و انقلاب ناحیه ۱۴ تهران)
با توجه به اینکه به موجب قانون افراز املاک مشاعی در صورت غیر قابل افراز بودن ملک مشاع دادگاه صرفاً دستور فروش مال مشاع را صادر می‌نماید و فروش ملک و تقسیم ثمن آن توسط واحد اجرای احکام مدنی صورت می‌گیرد و دستور منصرف از رای می‌باشد و از طرفی خواسته خواهان در این خصوص دعوا محسوب نمی‌شود اساساً قابلیت تجدید نظر خواهی را نخواهد داشت.
2- آقای نهرینی (کانون وکلای دادگستری مرکز)
دستور فروش در غالب رای نمی‌گنجد و آنچه که قطعی و یا قابل تجدید نظر بشمار می‌رود می‌باید تحت عنوان رای یا قرار
آن درآید . لهذا به نظر می‌رسد که دستور مال مشاع غیر قابل افراز قطعی تلقی و قابل تجدید نظر نخواهد بود ( مواد ۵، ۲۹۹، ۳۳۰، ۳۳۱، ۳۳۲ قانون آیین دادرسی مدنی جدید) ماده ۴ قانون افراز فروش املاک مشاع مصوب ۲۲/۸/۱۳۵۷ و ماده ۹ آیین نامه قانون افراز و فروش املاک مشاع مصوب آذر ماه ۱۳۵۷ نیز مثبت استدلال بالا است .
3- آقای سفلایی (دادگستری هشتگرد)
نظر اقلیت – در مواردی که قانون گذار عقیده بر قطعیت دستور داشته باشد از جمله ماده ۱۴۳ قانون اجرای احکام مدنی این قطعیت را ذکر می‌نماید ممکن است در صدور دستور حقی از کسی ضایع شده باشد لذا باید آن را قابل اعتراض دانست
نظر اکثریت – اولاً دستور فروش محکومی ندارد که قابل اعتراض و مشمول ماده ۳۳۱ قانون آیین دادرسی مدنی باشد .
ثانیاً – نظریه اداره حقوقی به شماره ۴۵۵/۷ مورخ ۲۸/۱/۱۳۶۲دستور را حکم ندانسته است .
ثالثاً – در ماده ۲ قانون افراز و فروش املاک مشاع اشاره بر قابل اعتراض بودن رای دادگاه در مقام رسیدگی به اعتراض نسبت به تصمیم واحد ثبتی دارد ولی در مورد دستور فروش ساکت است در این خصوص سکوت قانون‌گذار در مقام بیان بوده است و نظر بر غیر قابل اعتراض بودن این دستور داشته است .
رسیدگی در مورد در خواست فروش شکلی است و بدون اینکه در ماهیت موضوع وارد شود با احراز قطعیت تصمیم و ذینفع بودن متقاضی دستور فروش صادر می‌نماید و تفویض اختیار دستور فروش به محاکم از باب قاعده (الحاکم ولی المتنع ) بوده در غیر این صورت همان‌طور که در صورت قابل افراز بودن توسط واحد ثبتی افراز صورت می‌گرفت در مورد غیر قابل تقسیم بودن نیز اقدام به فروش می‌نمود چنانچه در مورد عین مال نیز ادعای حقی باشد وفق ماده ۱۴۶ و۱۴۷قانون اجرای احکام مدنی رفتار می‌شود.
آقای موسوی (مجتمع قضایی بعثت)
۴ – دستور فروش ملک مشاع به صراحت عبارت آن یک حکم قضایی تلقی نمی‌شود بلکه یک تصمیم شکلی است و دادگاه در دعوای تقسیم و فروش ملک مشاع رسیدگی قضایی نمی‌کند و دادرسی صورت نمی‌گیرد . بلکه در غالب یک رسیدگی شکلی النهایه تصمیمی اتخاذ می‌کند که ماهیتاٌ شکلی است نتیجتاٌ چون یک امر ترافعی مد نظر نیست دادرسی و حکم قضایی معمول صادر نمی‌شود و دستور فروش قطعی و غیر قابل تجدید نظر تلقی می‌شود .
۵ – ماده پنجم قانون افراز و فروش املاک مشاع مصوب سال ۱۳۵۷ چنین مشعر است :
دستور ملک مشاع غیر قابل افراز در قالب رای نمی‌گنجد زیرا خواسته خواهان در این خصوص دعوا تلقی نمی‌شود در نتیجه رسیدگی قضایی و دادرسی صورت نمی‌گیرد و محکومی وجود ندارد دادگاه صرفاً دستور فروش صادر می‌نماید و فروش ملک و تقسیم ثمن آن هم توسط واحد اجرای احکام مدنی انجام می‌گیرد مضاف به اینکه از ماده پنجم قانون افراز و فروش املاک مشاع مصوب ۱۳۵۷که می‌گوید …. به طور کلی مقررات اجرایی این قانون طبق آیین نامه‌ای خواهد بود که به تصویب وزارت دادگستری می‌رسد، استنباط می‌شود، قانون گذار نحوه اجرای قانون را فارغ از تشریفات دادرسی مدنی دانسته و به همین دلیل تصمیم دادگاه را در این مورد از نوع دستور فروش قرار داده است و چون مطابق ماده ۳۳۱ قانون آیین دادرسی مدنی صرفاً احکام دادگاه‌ها قابل اعتراض می‌باشد این دستور که جزء احکام نیست قابل اعتراض و تجدید نظر خواهی نمی‌باشد و قطعی است نظر به شماره ۵۵/۷ مورخ ۲۸/۱/۱۳۶۲ اداره حقوقی نیز موید همین نظر است .
